■ 成協(xié)中

1.建立專(zhuān)業(yè)化行政裁決制度是政府采購投訴處理的改革方向

現行政府采購法對政府采購投訴處理的性質(zhì)并未做出明確規定，在學(xué)理上存在不同認識。一種觀(guān)點(diǎn)認為，其屬于一種監督機制，主要功能在于防止公共資金的濫用；另一種觀(guān)點(diǎn)認為，其屬于一種行政性的權利救濟制度，即行政裁決，主要功能是對采購當事人在采購過(guò)程中的受損權益提供行政上的救濟。從實(shí)踐來(lái)看，當下的投訴處理兼具這兩方面的功能。從具體的制度設計來(lái)看，也存在著(zhù)兩種不同的制度構造混雜的問(wèn)題。但近年來(lái)，將政府采購投訴處理改造為行政裁決制度，已成為各方普遍接受的一種改革共識?！渡罨少徶贫雀母锓桨浮芬衙鞔_提出，要優(yōu)化政府采購救濟程序，建立和完善適應法治政府建設和對外開(kāi)放要求的政府采購投訴專(zhuān)業(yè)化行政裁決機制。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2018年12月印發(fā)的《關(guān)于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）明確將政府采購活動(dòng)爭議列為行政裁決的重點(diǎn)工作。2020年1月，財政部辦公廳、司法部辦公廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于確定第一批政府采購行政裁決示范點(diǎn)的通知》，在三地開(kāi)始對政府采購爭議試行行政裁決。因此，從國家制度設計的角度來(lái)看，按照行政裁決的基本理論和模式改革現有的政府采購投訴處理制度，應當是未來(lái)的制度改革方向。

按照行政裁決理論來(lái)改革政府采購投訴處理制度，至少具有如下幾方面的功能優(yōu)勢：第一，實(shí)現政府采購投訴處理的專(zhuān)業(yè)化。由專(zhuān)門(mén)的裁決機構來(lái)處理政府采購糾紛，能夠充分運用財政部門(mén)的專(zhuān)業(yè)知識和政策手段，實(shí)現政府采購投訴處理的專(zhuān)業(yè)化。第二，實(shí)現政府采購糾紛處理的集約化。政府采購是一個(gè)連續過(guò)程，爭議可能發(fā)生于政府采購的全過(guò)程。有專(zhuān)門(mén)的裁決機構來(lái)處理政府采購糾紛，能夠更有效平衡政府采購效率與當事人的合法權益，提升糾紛解決的集約化程度。第三，增強裁決機構的獨立性。目前我國各地的政府采購投訴處理機構一般都設置于當地財政部門(mén)內，易受到財政部門(mén)的影響。獨立性的缺乏很容易引起人們對于公正性的質(zhì)疑。強調投訴處理的行政裁決性質(zhì)，有助于推動(dòng)裁決主體獨立性的提升。第四，增強采購當事人的程序保障水平。在政府采購領(lǐng)域，現有的法律法規對程序的規定較為有限，對于投訴處理程序與監督檢查、行政處罰程序如何銜接，以及如何進(jìn)行監督檢查等缺乏明確規定。強調投訴處理的行政裁決性質(zhì)，有助于增強裁決主體和工作人員的正當程序意識，進(jìn)一步推動(dòng)裁決程序的公開(kāi)公正。第五，明確投訴處理的準司法性質(zhì)，解決裁決機構被提起行政復議和行政訴訟的后顧之憂(yōu)。從我國當前的實(shí)踐來(lái)看，當事人可以對財政部門(mén)做出的投訴處理，既可以提起行政復議也能提起行政訴訟，這極大地影響了財政部門(mén)解決政府采購爭議的積極性。明確投訴處理的準司法性質(zhì)，能夠為未來(lái)從制度上建立適應行政裁決性質(zhì)的糾紛解決機制奠定基礎。


2.政府采購法修訂草案征求意見(jiàn)稿明確了投訴處理的行政裁決性質(zhì)

盡管在制度改革方向上存在前述共識，但此次《中華人民共和國政府采購法修訂草案征求意見(jiàn)稿》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》)尚未明確用行政裁決這一概念來(lái)替換投訴處理制度。主要理由在于：目前，我國法律尚未對行政裁決做出統一規范，政府采購領(lǐng)域的行政裁決試點(diǎn)工作也剛處于起步階段，行政裁決的具體制度構建還有待探索。另外，行政裁決具有“準司法”的性質(zhì)，對裁決機關(guān)的專(zhuān)業(yè)性要求很高。因此，《征求意見(jiàn)稿》暫時(shí)沒(méi)有涉及行政裁決以及省級以下政府采購爭議處理向省級集中這方面的內容。待試點(diǎn)工作實(shí)質(zhì)性開(kāi)展并形成可復制、可推廣的經(jīng)驗后，再評估決定是否將其上升到法律中進(jìn)行規范。

盡管《征求意見(jiàn)稿》尚未明確用行政裁決這一概念來(lái)替換投訴處理制度。但其中的諸多規范，蘊含了投訴處理的行政裁決性質(zhì)。如第一百一十四條規定：“投訴人對政府采購監督管理部門(mén)的投訴處理決定不服或者政府采購監督管理部門(mén)逾期未作處理的，可以向人民法院提起行政訴訟，并可在訴訟中請求人民法院一并解決相關(guān)政府采購爭議”。這一規定，明顯體現了投訴處理的行政裁決性質(zhì)。原因有三點(diǎn)：第一，該規定排除了針對投訴處理提起行政復議的空間，只有將其解釋為行政裁決，才能與行政復議法第八條第二款有效銜接。從我國當前的實(shí)踐來(lái)看，當事人可以對政府采購投訴處理提起行政復議，但是學(xué)界對于這一做法存在一些爭議。行政復議法第八條第二款規定：“不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的調解或其他處理，依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟?！边@里的“其他處理”是否包括行政裁決有不同觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)認為，行政裁決本身是一種具體行政行為，對它的救濟理論上應包括行政復議。因此，行政復議法第八條第二款中“其他處理”不包括行政裁決。另一種觀(guān)點(diǎn)則認為 “其他處理”應包括行政裁決?！墩髑笠庖?jiàn)稿》第一百一十四條的規定，顯然是將財政部門(mén)的投訴處理解釋為一種行政裁決，否則就存在與現有行政復議法沖突的問(wèn)題。第二，只有將投訴處理理解為行政裁決，才能與行政訴訟法第六十一條規定的一并審理民事糾紛制度有效銜接。行政訴訟法第六十一條第一款規定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事?tīng)幾h所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請已經(jīng)解決相關(guān)民事?tīng)幾h的，人民法院可以一并審理”。這與《征求意見(jiàn)稿》第一百一十四條規定的在行政訴訟中一并解決政府采購爭議完全一致。第三，第一百一十四條規定也符合《意見(jiàn)》的明確要求。對于行政裁決的救濟途徑，《意見(jiàn)》給出的方案是：當事人不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的行政裁決的，在法定期限內可以民事?tīng)幾h的對方當事人為被告向人民法院提起民事訴訟，人民法院作出的民事判決生效后應當通知作出行政裁決的行政機關(guān)，收到通知后行政機關(guān)撤銷(xiāo)作出的行政裁決；當事人也可以對行政裁決行為提起行政訴訟，并申請法院一并解決相關(guān)民事?tīng)幾h。法律另有規定的，依照其規定?！墩髑笠庖?jiàn)稿》中提出的政府采購爭議解決的方案，與《意見(jiàn)》內容基本一致。

因此，現有《征求意見(jiàn)稿》雖未明確使用行政裁決概念，但相關(guān)規定已經(jīng)明確了投訴處理的行政裁決性質(zhì)。這有助于強化政府采購投訴處理的行政司法性質(zhì)，為將其排除出行政復議，甚至行政訴訟的受案范圍奠定基礎。

3.政府采購爭議解決機制的完善與政府采購合同性質(zhì)密切相關(guān)

目前“質(zhì)疑-投訴-行政復議或者行政訴訟”這樣的政府采購爭議處理機制，在實(shí)踐中已經(jīng)顯露出了“爭議當事人當旁觀(guān)者、監管部門(mén)當被告”等一些不合理性。但爭議處理機制的完善，與政府采購合同性質(zhì)密切相關(guān)。要完善政府采購爭議解決機制，需要進(jìn)一步明確政府采購合同性質(zhì)。當前政府采購合同性質(zhì)對投訴處理機制的影響主要有以下兩點(diǎn)。

第一，將政府采購投訴處理解釋為行政裁決主要基于現行法對于政府采購合同的民事定性。政府采購爭議投訴處理被視為行政裁決，主要是基于政府采購合同的民事合同性質(zhì)。若將政府采購合同定性為行政協(xié)議，則有必要重新考量投訴處理的性質(zhì)及其制度完善。具體而言，財政部門(mén)目前將政府采購爭議投訴處理解釋為行政裁決，《深化政府采購制度改革方案》也將其作為行政裁決的一種典型形態(tài)，這是基于現行政府采購法將政府采購合同定性為民事合同，將采購雙方當事人作為民事主體來(lái)看待的結果。如果將政府采購合同定性為行政協(xié)議，則有必要分析投訴處理的行政裁決性質(zhì)能否繼續保留，以及相應的制度銜接問(wèn)題。

關(guān)于政府采購合同定性問(wèn)題，現行的政府采購法采用的是“雙階理論”，即合同訂立階段（合同簽訂前）納入公法調整范疇，合同履行階段（合同簽訂后）納入私法調整范圍。前者由于涉及政府采購行為合法性的審查，且直接決定中標、成交對象，涉及公法平等原則的適用，其屬于行政法范疇，對于這一點(diǎn)，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界基本沒(méi)有爭議。但后者一直是學(xué)界爭議較大的一個(gè)話(huà)題。民法學(xué)界和行政法學(xué)界存在尖銳的立場(chǎng)對立。

第二，《征求意見(jiàn)稿》擴大了政府采購的定義，囊括了具有明顯公共目的的行政協(xié)議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規定》）第一條對行政協(xié)議進(jìn)行了定義：“行政機關(guān)為了實(shí)現行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務(wù)內容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協(xié)議?！泵鞔_了識別行政協(xié)議的四項標準為：一是目的的公共性；二是主體的不完全對等；3三是意思表示一致；四是協(xié)議內容為行政法上權利義務(wù)?！兑幎ā返诙l列舉了行政協(xié)議的類(lèi)型，包括（一）政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；（三）礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議；（四）政府投資的保障性住房的租賃、買(mǎi)賣(mài)等協(xié)議；（五）符合本規定第一條規定的政府與社會(huì )資本合作協(xié)議等。其中雖然沒(méi)有明確列舉政府采購協(xié)議，但其中具有明顯公共目的的政府采購協(xié)議應當屬于“符合本規定第一條規定的政府與社會(huì )資本合作協(xié)議”。

此次《征求意見(jiàn)稿》顯著(zhù)擴大了政府采購的范圍，凸顯了政府采購的公共性質(zhì)。其第二條規定：“本法所稱(chēng)政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織和其他采購實(shí)體，為了實(shí)現政務(wù)活動(dòng)和公共服務(wù)的目的，使用財政性資金或者其他公共資源，以合同方式取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買(mǎi)、租賃、委托、政府和社會(huì )資本合作等?！贝朔N定義，將政府和社會(huì )資本合作、政府購買(mǎi)服務(wù)、應急儲備物資采購等比較典型的具有行政法上權利義務(wù)內容的采購納入政府采購的范圍，關(guān)于政府采購合同性質(zhì)的爭論也越來(lái)越激烈。

以上述現實(shí)情況為基礎，筆者建議對政府采購合同性質(zhì)進(jìn)行區分處理。因為，若將所有政府采購合同都作為私法合同來(lái)對待，過(guò)于簡(jiǎn)單和單一，容易導致部分政府采購合同的政策性目標難以實(shí)現。特別是部分政府采購是公共機構通過(guò)私法手段直接提供公共服務(wù)，將此種采購合同完全納入私法軌道，既可能導致公共主體以私法人身份規避公共責任，出現“遁入私法”的現象，更可能使政府采購的公共目的落空。鑒于此，筆者認為，基于政府采購對象本身的多樣性和政府采購價(jià)值目標的多元性，政府采購合同的性質(zhì)不能做簡(jiǎn)單化的認定，基于采購對象和價(jià)值目標而進(jìn)行類(lèi)型化的區分更加合理。對此，有兩種不同的思路。第一種思路是根據采購對象的用途進(jìn)行區分，將直接用于公共服務(wù)之合同定性為行政合同。即將采購人為了實(shí)現政務(wù)活動(dòng)（維護機關(guān)運行）取得貨物、工程和服務(wù)的行為而簽訂的合同，定性為民事合同；將政府為了公共服務(wù)目的，通過(guò)合同方式（含政府和社會(huì )資本合作方式）取得的貨物、工程和服務(wù)并直接為公眾所使用所訂立之合同，定性為行政合同。第二種思路是：根據采購對象進(jìn)行區分，將公共工程和公共服務(wù)的采購合同定性為行政協(xié)議。比較而言，筆者更傾向第一種思路。

4.以行政裁決原理完善政府采購爭議解決機制

《征求意見(jiàn)稿》第七章規定了政府采購爭議處理。除了延續現行政府采購爭議處理的“質(zhì)疑-投訴”機制外，《征求意見(jiàn)稿》也做了一些重要的制度創(chuàng )新。一是明確了投訴處理的準司法性質(zhì)；二是理順了投訴處理與司法救濟之間的關(guān)系。這些制度創(chuàng )新，對于擴充政府采購當事人的權益救濟渠道、縮短爭議解決鏈條，具有極為重要的價(jià)值和意義。但從制度完善的角度，其還需要在如下幾個(gè)方面作出努力。

第一，淡化政府采購性質(zhì)爭論，建立統一的爭議解決機制。如前所述，鑒于當下對于政府采購合同性質(zhì)還存在尖銳的觀(guān)點(diǎn)對立，這對政府采購爭議解決機制完善將產(chǎn)生重要影響。目前將政府采購投訴處理理解為行政裁決，與現行政府采購法將政府采購合同定性為民事合同，將采購雙方當事人作為民事主體來(lái)看待存在直接關(guān)聯(lián)。如果將部分政府采購合同定性為行政協(xié)議，則有必要分析投訴處理的行政裁決性質(zhì)能否繼續保留，以及相應的制度銜接問(wèn)題。

如果對政府采購合同采用“民行二元界分”、部分適用民法部分適用行政法的話(huà)，甚至構建兩套爭議處理機制，那么制度成本和復雜性必將大幅增加。有鑒于此，筆者建議，在爭議解決機制方面，依然維持現有的“質(zhì)疑—投訴”機制，將財政部門(mén)的投訴處理理解為一種特殊的行政裁決制度，既解決政府采購民事?tīng)幾h，也解決政府采購行政爭議。一方面，從域外行政裁決制度實(shí)踐來(lái)看，其并不局限于解決民事糾紛。英國的行政裁判所制度解決的爭議就不僅限于民事?tīng)幾h，而是以行政爭議為主。另一方面，淡化政府采購合同性質(zhì)爭議，實(shí)現政府采購爭議的一體解決，能夠最大限度地實(shí)現政府采購爭議的實(shí)質(zhì)性解決、集約化解決，符合當下制度改革的目標和方向。

第二，增強裁決機構的獨立性和專(zhuān)業(yè)性。從國際上來(lái)看，設立獨立的機構來(lái)處理有關(guān)政府采購質(zhì)疑和投訴問(wèn)題，是GPA的明確要求。盡管各個(gè)國家和地區基于司法傳統及行政管理體制的差異在政府采購救濟程序方面有一些不同做法，但在政府采購救濟機制的設置上大都遵循三個(gè)基本原則：一是救濟機構應當具有公正性和獨立性；二是不論行政救濟或司法救濟，都應公正透明，充分保障當事人的參與權；三是堅持司法最終原則。我國政府采購爭議投訴處理機制的建設也應遵循前述原則，切實(shí)保障供應商的合法權益。

保障行政裁決機構和人員的獨立性、中立性，從而使得行政裁決更具公正性，這是完善我國行政裁決制度的重要方向。加強裁決機構獨立性的無(wú)外乎有兩種選擇，一是實(shí)現機構層面的獨立，二是實(shí)現人員層面的獨立。英國是實(shí)現機構層面獨立的典型代表，我國多數學(xué)者也主張要設立獨立于一般行政機構的行政裁決機構。但美國和日本的經(jīng)驗讓我們看到實(shí)現人員層面的獨立性也可以在相當程度上保障裁決的公正性。

目前各地政府采購行政裁決機構的組成人員多為財政專(zhuān)業(yè)出身，他們的法律專(zhuān)業(yè)知識和能力可能較為欠缺。對此，筆者認為，政府采購行政裁決應當兼具專(zhuān)業(yè)性與法律性，裁決人員必須具備法律專(zhuān)業(yè)知識，當前的人員構成情況不利于政府采購行政裁決制度的長(cháng)遠發(fā)展。對于裁決人員的任職方式，可采取常任和聘任相結合的方式。一方面可以委任獨立的專(zhuān)職裁決人員，另一方面可從相關(guān)學(xué)者、專(zhuān)家中聘任兼職裁決人員。

第三，健全靈活高效公正的程序規則。政府采購各方當事人應認識到行政裁決和司法審判的差異，從而盡可能地使行政裁決發(fā)揮出其自身的優(yōu)勢。法院的法律程序是瑣碎、緩慢、費用高昂的，但它的缺陷也正是其優(yōu)點(diǎn)，因為法院的任務(wù)是實(shí)現最高標準的公正。但行政裁決的目標并不是不惜任何代價(jià)追求公正，而是要綜合考慮公正、效率、準確等價(jià)值，使爭議得到迅速和經(jīng)濟的處理。因此在程序問(wèn)題上，行政裁決的程序應當具有靈活性，不需要遵循法院形式化、刻板的程序。在政府采購行政裁決程序規則的設置上，找到公平與效率之間最佳的平衡點(diǎn)是未來(lái)發(fā)展的重要任務(wù)。

第四，明確投訴處理前置原則?！墩髑笠庖?jiàn)稿》第一百一十五條規定了政府采購爭議的司法救濟制度。這一制度設計，打破了現行政府采購法規定的質(zhì)疑投訴先行的做法，賦予了供應商在行政救濟和司法救濟之間的選擇權。但這一做法并不妥當，存在諸多障礙。一方面，在“合同訂立過(guò)程中”產(chǎn)生的爭議，究竟屬于民事?tīng)幾h還是行政爭議，容易產(chǎn)生較大分歧；其次，司法救濟的正式性、對抗性等特征，并不完全適應政府采購爭議的解決。從救濟實(shí)效來(lái)看，財政部門(mén)對于政府采購爭議的處理，較之司法救濟，具有便捷、高效、成本低等眾多制度優(yōu)勢；再次，從世界范圍來(lái)看，實(shí)施政府采購制度的國家和地區普遍通過(guò)設置采購質(zhì)疑和投訴機制來(lái)為供應商維護自身合法權益提供渠道，極少將政府采購爭議直接納入司法救濟渠道。因此，筆者建議刪除本條的規定，明確規定政府采購爭議處理中的行政處理前置。

第五，明確投訴處理的準司法性質(zhì)，排除行政復議和行政訴訟。筆者認為，政府采購行政裁決的救濟中，行政復議存在的必要性不足，應當將其排除。由于行政裁決與行政復議同為行政性的糾紛解決方式，若允許對行政裁決提起復議，當事人便要經(jīng)過(guò)兩道行政性糾紛解決機制。這會(huì )使得行政裁決高效的價(jià)值和功能難以得到有效發(fā)揮，同時(shí)也會(huì )導致糾紛解決鏈條被拉長(cháng)，不利于當事人的權利救濟。因此，在行政裁決的救濟問(wèn)題上，建議僅將訴訟作為行政裁決的救濟途徑，排除行政復議。鑒于現行行政訴訟法第六十一條已經(jīng)明確了可以針對行政裁決提起行政訴訟，為確保法律制度的統一性，暫時(shí)難以將政府采購行政裁決排除出行政訴訟的受案范圍。但在理想的裁決機制中，糾紛當事人對于裁決機構的裁決不服，以對方當事人為被告，向上一級裁決機構或法院進(jìn)行上訴，是一種更為合理的制度設計。

（作者系中國政法大學(xué)法學(xué)院教授）

文章轉載自：中國政府采購報